TOUT comprendre sur les NFT (partie 1/3)

Le marché n’a plus que cet acronyme à la bouche pour le moment : NFT. De quoi s’agit-il ? 

S’agit de l’arnaque du siècle ou d’un réel outil digital à disposition des artistes ? A voir les prix auxquels s’échangent certaines de ces « œuvres », cela évoque une nouvelle forme de spéculation. Est-ce-à-dire qu’il s’agit d’un mécanisme sans intérêt ? Ce n’est pas notre avis, à condition d’avoir conscience du mode de fonctionnement des NFT, et donc de ce qui est réellement acheté (parfois à prix d’or) !

Nous résumerons les principes de base de la matière avant d’examiner dans nos prochaines chroniques les cas d’application de cette technologie.

NON FONGIBLE TOKEN

Ou en français correct : un jeton non fongible. 

Ceci nous permet d’emblée d’avoir conscience qu’il ne s’agit pas là d’une œuvre d’art. Si cela avait été le cas, le marché parlerait de « non fongible art », ce qui constituerait au demeurant un pléonasme. Une (vrai, donc en 3d) œuvre d’art est non fongible. Elle n’est pas – par essence- interchangeable comme le serait un billet de 5 EUR avec un autre billet de 5 EUR. Une œuvre est unique et est, à ce titre-là, considérée comme rare sur le marché : 

- Les toiles sont uniques, même si l’artiste en a produit plusieurs similaires (songeons à « l’empire des lumière » de Magritte). 

- Les sculptures sont uniques (pierre ou bois) ou des multiples (bronze) alors numérotés en édition limite. 

- Les photographies d’art sont également numérotées. 

A ce titre, tous ces formes de créations sont en principe non-fongibles, car pas interchangeables. En outre, leur unicité permet d’y attacher une rareté.

Un jeton non fongible constitue également un bien – sous forme numérique – unique et donc « rare ». Il n’est pas interchangeable, mais ce n’est pas pour autant qu’il constitue une œuvre d’art. C’est là qu’une incompréhension du grand public demeure sur le marché.

Lorsqu’un collectionneur achète un NFT, il achète un document numérique unique (on parle de Smart Contract – ou de contrat intelligent) qui reprend des données propres spécifiques que l’artiste a déterminé lors de sa création. C’est ce token qui est lié de manière définitive à une image, elle-même choisie par l’artiste. Cette image peut être tout et n’importe quoi, dont la reproduction d’œuvres d’art. 

Le NFT a deux caractéristiques : il n’est pas modifiable mais il ne constitue qu’un document lié à l’image de l’œuvre en elle-même !

Les ingrédients digitaux

Pour que la recette fonctionne, il faut en maitriser les ingrédients. A cet égard, nous devons aborder quelques mots à première vue techniques :

Le premier ingrédient est le NFT lui-même. Ce fameux document numérique.

Ce document numérique unique est inscrit dans une base de sauvegarde appelée une blockchain. C’est le deuxième ingrédient. Il s’agit d’une sorte de registre digital qui recense tous les jetons émis. Ce registre est consultable par tous et permet d’identifier qui est le titulaire du jeton. Autrement dit : qui l’a acheté. 

Le NFT est associé à un lien qui renvoie automatiquement vers l’image à laquelle il est associé.

La recette est finalement simple :

La création d’un NFT implique d’avoir une image (un fichier qui représente l’œuvre), laquelle est attachée de manière définitive à un jeton unique qui est lui-même enregistré sur la blockchain, laquelle permet de le suivre de manière précise sans permettre la moindre modification.

Lorsqu’un collectionneur achète un NFT, il acquière le droit de propriété sur un fichier numérique qui est indiscutablement et de manière permanente lié à l’image à laquelle il est associé.

Le fait que ce fichier est unique et lié à une œuvre permet d’une part de préciser qui est le propriétaire comme le permet un contrat de vente, tout en permettant d’identifier la chaine des propriétaires précédents du Token, mais aussi de confirmer – en théorie – le caractère authentique du document qui lui est attaché. Dans notre hypothèse, il s’agit de l’image de l’œuvre d’art.

Nous reviendrons dans notre prochaine chronique sur le cadre légal des NFT et sur les applications potentielles qui peuvent être faites de cet outil. A suivre.

L’importation et l’exportation des œuvres d’art (partie 2)

Nous poursuivons notre analyse quant aux questions fiscales et administratives relatives à l’importation et à l’exportation d'œuvres d'art.

L’entrée ou la sortie de certaines œuvres d’art sur le territoire européen implique des formalités administratives et fiscales. Les formalités administratives visent à s’assurer de la légitimé d’entrer ou de sortir du territoire européen pour l’œuvre concernée. Les formalités fiscales, quant à elles, portent sur la perception des droits de douane ou de TVA lorsque c’est applicable.

Les difficultés en la matière découlent du fait que toutes les œuvres ne sont pas soumises aux mêmes obligations au sein même de l’UE, auxquelles s’ajoutent un élément d’extranéité puisque – par hypothèse – l’œuvre concernée provient ou est destinée à un pays tiers qui a sa propre légalisation en la matière. Celle-ci est complexe car elle fait appel à une multitude de règles potentielles, en ce compris au sein même de l’UE.

Nous avons analysé dans un précédent article les conséquences administratives liées à l’entrée ou à la sortie d’une œuvre d’art dans ou en dehors de l’UE. Qu’en est-il du point de vue fiscal ?

Quel cadre contractuel ?

Il est impossible d’envisager tous les cas de figures car la structure fiscale dépendra elle-même de la structure contractuelle entre l’artiste, la galerie et l’acheteur final.

Les conséquences sur la TVA et/ou les taxes à l’importation seront différentes si c’est l’artiste qui facture le prix total au client et la galerie qui lui facture sa commission, ou si c’est la galerie qui facture le prix total à l’acheteur final, et qu’elle rétrocède le prix « atelier » à l’artiste (en d’autres mots : la part qui revient à l’artiste).

Importation au sein de l’UE – aspects fiscaux

Le galeriste doit avoir recours à un carnet ATA ou à une autorisation d’admission temporaire pour faire rentrer l’œuvre de manière conforme à la législation douanière. A ce stade, aucune taxe n’est due.

Une fois que l’œuvre change de régime douanier pour être définitivement mise en circulation sur le marché de l’Union européenne – en d’autres mots – une fois que l’œuvre est vendue, aucune taxe douanière n’est due en raison d’une exemption pour les tableaux. En revanche, une TVA devra éventuellement être appliquée.

Le fait que l’artiste facture directement l’œuvre au client final est souvent complexe à réaliser. Concentrons-nous donc sur le cas où l’œuvre est vendue par la galerie. Dans ce cas, celle-ci fera vraisemblablement application de la TVA sur la marge bénéficiaire, à savoir un taux de 21% calculé non pas sur le prix total, mais sur sa propre marge.

Exportation hors UE – aspects fiscaux

Qu’en est-il dans l’hypothèse où l’œuvre est exportée hors de l’UE ? 

Si l’artiste est hors de l’UE également, une solution de facilité serait de prévoir contractuellement que l’artiste facture le prix total directement à l’acheteur, à charge pour la galerie de facturer sa commission à l’artiste.

Dans le cas où l’artiste est européen avec un acheteur non-européen, il serait envisageable de considérer que la vente serait exonérée de TVA mais cela devra être vérifié au cas par cas.

La difficulté de la matière réside dans la multitude de situations possibles. La réponse ne serait pas forcément identique dans une situation impliquant une galerie belge avec un élément d’extranéité, que ce soit l’artiste et/ou l’acheteur, visant la France, la Suisse, ou encore les Etats-Unis. L’analyse se complexifie encore lorsque 3 ordres juridiques s’entrecroisent avec une galerie belge, un artiste européen ou non, et un acheteur final européen ou non. A cet égard, l’analyse fiscale peut réellement devenir un casse-tête juridique.

Un casse tête pour les nouvelles galeries...

L’importation et l’exportation des œuvres d’art (partie 1)

Les questions fiscales et administratives relatives à l’importation et à l’exportation constituent un casse-tête pour les jeunes galeries. Rappels en la matière.

L’entrée ou la sortie de certaines œuvres d’art sur le territoire européen implique des formalités administratives et fiscales. Les formalités administratives visent à s’assurer de la légitimé d’entrer ou de sortir du territoire européen pour l’œuvre concernée. Les formalités fiscales, quant à elles, portent sur la perception des droits de douane ou de TVA lorsque c’est applicable.

Les difficultés en la matière découlent du fait que toutes les œuvres ne sont pas soumises aux mêmes obligations au sein même de l’UE, auxquelles s’ajoutent un élément d’extranéité puisque – par hypothèse – l’œuvre concernée provient ou est destinée à un pays tiers qui a sa propre légalisation en la matière. Celle-ci est complexe car elle fait appel à une multitude de règles potentielles, en ce compris au sein même de l’UE.

Une légitimité de voyager ? 

Une œuvre d’art est qualifiée de bien culturel. A ce titre, de nombreux pays considèrent que la sortie hors de leur territoire d’un bien culturel, fusse-t-il entre les mains d’un propriétaire privé, est susceptible d’appauvrir le patrimoine national. Ce type de législation vise donc à garder un œil sur les biens d’importance qui se trouvent sur le territoire.

A cet égard, l’UE a beaucoup travaillé sur le sujet puisque ce type de contrôle a pour effet de s’attaquer à un des piliers de l’Union : la libre circulation des biens. De facto, le contrôle des états membres sur la sortie d’un bien culturel hors de l’UE limite cette sacro-sainte libre circulation. A ce titre, nous rappelons les principes de plusieurs textes importants en la matière.

Importation au sein de l’UE – aspects administratifs

Lorsqu’on pense à l’importation d’œuvres au sein de l’UE, se posent la question de la légitimité pour celles-ci de sortir du pays d’origine. L’actualité a fourni une multitude d’exemples d’œuvres illégalement pillées en Orient, Amérique latine, ou même parfois au sein même des pays européens. Ce cas de figure est réglé par les conventions internationales de l’UNESCO, pour autant que les deux pays concernés y aient pleinement adhéré.

En outre, l’UE a inséré en droit positif le principe que « l’introduction de biens culturels qui ont été sortis du territoire du pays dans lequel ils ont été créés ou découverts en violation des dispositions législatives et réglementaires de ce pays est interdite ». Ceci vise de nombreux objets sans conditions particulières.

Pour certains biens, une licence d’importation est nécessaire. C’est le cas notamment pour les antiquités de plus de 250 ans, ou encore les œuvres d’art de plus de 200 ans et dont la valeur dépasse 18.000 EUR. Cette licence est délivrée par le pays de l’UE au sein duquel le bien est placé pour la première fois.

Exportation hors UE – aspects administratifs

En ce qui concerne la sortie de biens culturels européens en dehors de l’UE, le législateur a prévu la nécessité de présenter une autorisation d’exportation, laquelle s’obtient auprès de l’autorité nationale. En Belgique, ce sont les communautés qui sont compétentes.

Ce texte vise uniquement les œuvres d’une certaine qualité avec toute la subjectivité que les critères comportent, à savoir l’âge et la valeur marchande : une toile doit avoir une valeur déclarée de minimum 150.000 EUR et avoir plus de 50 ans d’âge ou encore une antiquité doit avoir plus de 100 ans quelle qu’en soit la valeur.

La difficulté de la matière réside dans le fait que ces législations se sont cumulées au fur et à mesure des années sans que les conditions d’application ne soient uniformisées. Nous aborderons dans notre prochaine chronique les conséquences fiscales pour les galeries d’une exportation ou d’une importation, ces éléments s’ajoutant aux règles évoquées ci-avant.

Domaine public, œuvres d’art et archives

Les œuvres appartenant à l’Etat bénéficient potentiellement d’un régime d’inaliénabilité particulier. Analyse de la question.

En droit belge, une distinction est faite entre les biens (ce qui vise aussi les œuvres d’art) appartenant à des particuliers et ceux appartenant à des autorités publiques comme l’Etat, les régions, les administrations etc. … Les biens appartenant à ces dernières se subdivisent en deux sous-catégories : les biens du domaine privé et ceux du domaine public. 

Œuvre publique ou privée ?

En général, une part des biens appartenant à une autorité publique relèvent de la subdivision du domaine privé. Ils ne bénéficient pas d’une protection particulière et sont dès lors traités comme tous les autres biens. Dans ce cas, ils peuvent être librement cédés, vendus, etc. … 

A l’inverse, les biens faisant partie du domaine public ont la particularité de jouir d’un régime dérogatoire au droit commun. Ceci se justifie par leur importance pour la continuité du service public. Ils sont en effet affectés à un service public ou à l’usage de la collectivité. En principe, les biens doivent avoir été placés dans le domaine public par les autorités publiques via une affectation expresse ou tacite. C’est souvent à cette catégorie que les collections d’un musée fédéral, communautaire ou même communal seront rattachées. Dans ce cas, 3 principes sont applicables :

Premièrement, les biens du domaine publics sont insaisissables.

Ensuite, ils sont inaliénables, c’est-à-dire qu’ils sont en dehors du commerce. Des tiers ne peuvent pas acquérir des droits subjectifs sur ces biens comme, par exemple, un droit de propriété. 

Enfin, l’appartenance au domaine public est imprescriptible. Cela veut dire que l’écoulement du temps ne peut pas conférer un droit de propriété légitime sur ces biens à un tiers. 

En pratique…

Les autorités publiques belges ont classé certaines œuvres dans le domaine public en raison de leur importance pour l’intérêt général. Il s’agit notamment des œuvres se trouvant dans les collections muséales d’établissements scientifiques fédéraux comme les Musées royaux d’Art et d’Histoire ou encore les Musées royaux des Beaux-Arts de Belgique ou d’autres musés publics. Pour que ces œuvres sortent du domaine public, une décision de désaffectation expresse ou, exceptionnellement, tacite de l’autorité compétente serait nécessaire. 

En revanche, les œuvres décorant les administrations, dans un bureau par exemple, n’appartiennent en principe pas au domaine public mais plutôt au domaine privé de l’autorité publique. Elles peuvent donc être librement cédées. Ceci s’explique par le fait que ce type de bien n’est pas indispensable à sa mission de service public.

Le cas des archives publiques

Un cas particulier porte sur les archives publiques, lesquelles font partie du domaine public en raison de leur intérêt scientifique et historique évident. Cette dénomination reprend les documents reçus ou produits dans l’exercice de l’activité d’une institution publique et destinés à être conservés par cette institution. La forme, la date ou encore le support de ce document n’a pas d’importance. Les archives publiques ne peuvent avoir que deux destinations légales : leur conservation par les autorités publiques ou leur destruction purement et simplement.

Commercialisation impossible

Toute commercialisation des biens d’utilité publique est nécessairement frauduleuse puisqu’issue d’une infraction, à moins qu’ils n’aient fait l’objet d’une décision de désaffectation, sauf le cas des archives qui ne peuvent être visées par une telle décision. Le simple fait de détenir ces biens, notamment dans une collection, constitue potentiellement une source de problème pour le détenteur du bien, puisqu’il pourrait être visé par une instruction pénale pour vol ou recel. Bien entendu, chaque situation doit être examinée au cas par cas, mais la plus grande prudence est de mise en la matière.

Galerie d’art et marge bénéficiaire

Afin de proposer des tarifs attractifs à leurs clients, nombre de galeries d’art font application du régime de la marge bénéficiaire. En quoi consiste-t-il ?

Le régime de la marge bénéficiaire a pour but de permettre à une galerie de calculer la TVA sur la différence entre le prix de vente de l’œuvre à son client final et le prix d’achat de son fournisseur. Dans le cadre d’une vente en galerie, cette TVA est de 21% avec la particularité d’être appliquée à l’intérieur de la marge, c’est-à-dire que si le prix affiché est de 2.000,00 EUR, la TVA est comprise dans ce prix.  

Afin d’appliquer ce régime intéressant, certaines conditions strictes de fond doivent être respectées, à savoir: 

- La nature du bien vendu est importante. La loi liste les objets pouvant être vendus sous régime de la marge bénéficiaire. Les objets d’art, de collection ou d’antiquité font partie de cette liste. Les biens d’occasion font également partie de cette liste, par exemple une voiture. 

- Ensuite, le galeriste doit être un « assujetti-revendeur ». Ce terme signifie que la galerie doit être assujettie à la TVA et acheter ou affecter les objets d’art aux besoins de son entreprise dans le but de les revendre. 

- Enfin, la qualité du fournisseur de la galerie est également importante. En principe, celui-ci ne peut pas avoir déduit la TVA en amont, tel un collectionneur agissant dans un cadre privé. Néanmoins, dans le cadre de la vente d’objets d’art, il existe trois tempéraments. Le système de la marge peut être appliqué si la galerie a importé les objets d’art depuis un pays se trouvant en dehors de l’Union Européenne. Il est également possible d’appliquer le régime de la marge si le fournisseur est l’auteur de l’objet d’art ou ses ayants droit. Pour finir, il est également possible d’appliquer le système de la marge lorsque la vente entre le fournisseur et la galerie a été soumise aux taux TVA réduit (6% en Belgique, comme ce sera le cas avec un artiste).  

Une fois ces conditions de fond réunies, certaines formalités doivent être accomplies. Il faut notamment adresser une demande d’application de ce régime à l’office de contrôle de la TVA. Il y a également toute une série de documents qui doivent être tenus en ordre dont notamment un registre d’achats des biens destinés à être soumis au régime de la marge bénéficiaire. La facture émise au client final devra également reprendre certaines mentions.

Pour appliquer ce régime, il faut enfin respecter une contrainte de taille : la galerie et le client final ne pourront pas déduire la TVA. Ainsi, pour les clients qui souhaiteraient acquérir une œuvre dans le cadre de leurs activités professionnelles, aucune TVA ne pourra être déduite. De son côté, la galerie ne pourra pas déduire la TVA facturée par son fournisseur. Elle pourra, bien entendu, déduire les autres frais qu’elle a exposés dans le cadre de son activité. 

Amis galeristes, si vous souhaitez appliquer ce régime, la prudence est de mise. Même si ce régime semble simple a priori, il est semé de nuances et de formalités. 

L’application de ce mécanisme doit évidemment être transposée dans les conventions entre l’artiste ou le collectionneur et la galerie d’art. En particulier, un exemple de décompte évitera les mauvaises surprises.

La calcul de la TVA sur la marge: un casse tête?
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